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案情:某油田分公司下属采油厂根据工作需要，将部分油井承包给有资质的单位进行开采，并签订《油井承包管理协议》。孙某因没有相应的开采资质，于是借用中达公司的资质，以中达公司的名义与采油厂签订《油井生产承包管理协议》。协议约定:中达公司代为开采原油，所开采的原油为采油厂所有，中达公司每开采一吨原油收取500元服务费。后孙某与中达公司口头约定，孙某代表中达公司履行与采油厂的协议，采油厂支付的服务费归孙某所有，孙某向中达公司支付服务费的6%作为其借用资质的管理费用。然而，2013年5月至9月，孙某在负责组织对所承包的油井开采工作中，多次趁人不备，将开采的部分原油私自变卖，累计变卖原油500余吨，价值300余万元。
分歧意见:对孙某的行为如何定性，产生了两种意见。
第一种意见认为，孙某的行为应当认定为侵占罪，属于自诉案件。理由是:孙某是基于民事合同关系承包油井，其开采原油正是履行承包管理协议约定的义务。原油开采出来至交付采油厂之间存在一定的时间差，在此期间，作为承包方的孙某对采出的原油具有临时保管义务，属合法持有。当然，这只是代为保管，不具有所有权。孙某将此期间开采出的原油以出卖的方式非法处分，导致无法将原油交付采油厂，孙某具有非法占为己有的主观故意并且还实施了拒不退还的客观行为，且该行为持续数月，涉案原油价值数额巨大。刑法第270条的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有的，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。“本条罪，告诉的才处理。”因此，孙某的行为应当认定为侵占罪，该案属于告诉才处理的自诉案件。
第二种意见认为，孙某的行为应当认定为职务侵占罪。
评析:笔者同意第二种意见，理由如下:
孙某的行为不符合侵占罪犯罪构成中代为保管这一要件。该案中，采油厂是与中达公司签订的协议书，与孙某并无任何直接联系。对于油田生产承包管理事项，采油厂委托的对象为中达公司，并未委托孙某，也就是说采油厂并未委托孙某代为保管财物。因此，孙某的行为不应认定为侵占罪。
实际上，该案中存在着三方法律关系:第一方为采油厂，第二方为孙某借用资质的中达公司，第三方为孙某。在三方关系中，首先是采油厂与中达公司基于《油井生产承包管理协议》所产生的合同关系，其次是中达公司与孙某的口头约定，由孙某借用公司资质、负责油井生产承包管理事项，中达公司向孙某收取管理费。孙某与中达公司之间是违法的借用公司资质行为，孙某与采油厂之间没有直接关系。由此可见，孙某与采油厂并不是民法意义上的平等主体，真正符合民事法律平等主体关系的是采油厂和中达公司。即使该案中原油在开采、交付之间存在时间差时，依据采油厂与中达公司签订的协议书，原油的临时保管义务也是由中达公司来履行，并由中达公司对采油厂负责。在此期间，孙某基于中达公司的许可，代表中达公司履行与采油厂的协议，实际上是中达公司赋予了孙某负责管理该项事务的权利，这才使得孙某具有了职务上的便利，进而实施盗卖原油的行为。因此，孙某的行为符合刑法第271条第1款规定的“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的犯罪构成，应当将孙某的行为认定为职务侵占罪。
